被申请人：三明市三元区市场监督管理局，住所地：三明市三元区崇宁路5号7幢。

法定代表人：张宁，职务：局长。

申请人不服被申请人作出的举报投诉处理，向本机关提起行政复议申请，本机关于2024年11月27日依法予以受理，并适用简易程序审理，现已审理终结。

申请人请求：1.撤销被申请人于2024年10月17日在全国12315平台，编号为21350400002024101707252520的针对举报一事作出的不予立案结果反馈。

2.责令被申请人对申请人的举报在举报限期内重新作出立案处理并予以行政处罚。

申请人称：申请人于2024年9月19号从泉州回三明约六个好友至沙县请客聚会，在美团上购买XX海鲜城的海鲜，现场打包带走食用，申请人当晚与几个好友共同食用，食用过程中发现相关海鲜不新鲜，第一时间找商家进行沟通，商家承诺如有不新鲜发臭发苦等问题按照食品安全法十倍赔偿申请人，商家也表示可能捞汁海鲜之类的产品可能会有发臭问题，应商家要求申请人第一时间通过顺风车邮寄至商家门店，后商家表示商品确实已经收到，承认是其产品并且认为产品并无问题，商家明确表示一天销售几百份，每月销售几十万，产品都无问题，认为是申请人不经常吃海鲜感觉出错，后沟通无果。后当晚有两个好友同时出现过敏反应，其中一个好友至三明市第一医院进行就医，医生诊断为过敏反应。在与同开卖海鲜店铺的朋友吐槽后，朋友建议拨打12315投诉举报解决问题。同时经过提醒发现该商家并无生食食品经营许可证，第二天拨打12315投诉至相关市场监督管理局进行维权，经过一个月沟通无果。于是再次拨打12315举报该商家无生食食品经营许可证，后相关工作人员组织进行检查，认为其生产场所基本符合生产条件，仅出具整改通知书，以首违不罚结束。

申请人认为市场监督管理局在处理举报案件过程中，未能全面、充分地收集证据来准确判断该行为是否构成违法。本人已向其提供了一切相关联的证据，这些证据足以表明海鲜城存在违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款明确规定，然而市场监督管理局却未进一步深入调查核实这些证据，仅凭其生产场所基本符合，就认定不构成违法而不予行政处罚，这显然属于对事实认定不清，导致做出了错误的决定。申请人认为被申请人仅出具整改通知书不合理，不合法。申请人认为还需要结合违法发生时间长度，销售额数量，市场影响等来进行判断，其违反的是我国基本法律，且未对本人受害者进行赔偿和补偿，本受害者也未对其进行谅解。商家自己承认一天销售几百份相关生食食品，社会影响范围广，销售规模相对较大。在这种情况下，商家无证经营生食食品会带来较大的食品安全隐患，对消费者的健康构成潜在威胁，申请人认为仅出具整改通知书不足以达到保障食品安全的目的。工商部门应该依法进行行政处罚，以督促商家规范经营。“首违不罚”是2021年7月新施行的《中华人民共和国行政处罚法》。该法第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。且其“首违不罚”是指初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。其适用需要同时满足三个要件：1.初次违法：主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。部门和地方在贯彻实施行政处罚法时，会根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定“首违”。2.危害后果轻微：违法行为造成的危害后果较轻，没有对公共安全、他人合法权益等造成严重的不良影响。3.及时改正：当事人在行政机关指出违法行为后，能够积极主动地采取措施改正错误，消除或者减轻违法行为带来的不良影响。根据上诉事实其不能同时满足三个条件。商家未拥有相关经营许可证经营并不属于首违不罚的适用条件，属于应该责令处罚的相关情形，其每日销售几百份属于销售金额巨大，社会影响广。

申请人认为应当根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十九条规定：执法人员应当依法收集证据。证据包括：书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，当事人的陈述，鉴定意见，勘验笔录、现场笔录等对其进行调查，并对其可能存在的其他违法行为进行移交其他相关部门处理。仅出具整改通知书，本人认为不合理也不合法，本人要求工商部门对相应食品安全问题重新立案并对其进行行政处罚。被申请人其在调查过程中，未依法履行必要的告知义务，没有向当事人(包括本人作为利害关系人或举报人等相关主体)告知其享有的陈述、申辩权利，使得当事人无法充分参与到案件处理过程中，影响了案件结果的公正性，在此种违反法定程序的情况下作出的不处罚决定应当予以纠正。

申请人认为对于是否作出行政处罚这一决定，应当经过严格的内部审批环节，例如需经过法制审核、集体讨论等程序来综合判断案件的合法性、合理性等。但就此次举报而言，申请人有理由怀疑市场监督管理局并未完整地履行这些必要的内部审批程序，缺乏相应的审核意见记录或集体讨论记录等材料作为支撑，使得该不处罚决定的作出缺乏应有的程序保障，难以保证其决定的合法性与公正性，因此该决定不应生效，应予以纠正。后续申请人会申请《政府信息公开》调取其执法记录仪等相对应行政执法的影视资料证据，因根据其法律规定相应的影视资料最起码得保存2个月起，也可以由复议机构认为有必要的情况下进行调取。

申请人还认为市场监督管理局在决定不进行行政处罚时，存在滥用自由裁量权的嫌疑。尽管对于某些违法行为，在一定情形下执法部门有一定的裁量空间决定是否处罚，但在本案中，商家多年以来多次实施同种性质的违法行为，且社会危害性较大、对消费者权益造成严重损害的情况下，依然选择不处罚这种不合理地运用自由裁量权的行为，使得本该受到处罚的违法行为逃脱了法律制裁，破坏了法律执行的一致性和权威性，损害了公共利益以及本人的合法权益。

综合考量本案的各种因素，市场监督管理局作出的不进行行政处罚的决定明显不符合常理和公正原则。该行为在同行业内普遍被认定为典型的违法行为，且已有多个类似案例都依法进行了处罚，而此次却不处罚；或者该行为对市场秩序、消费者权益造成的负面影响极大，不处罚难以起到应有的警示和规范作用等,这样明显不当的决定不符合行政行为应当遵循的合理性要求，应当通过行政复议程序予以纠正，以维护正常的市场监管秩序和各方合法权益。

根据我国法律没有生食品经营许可证进行经营违反了《中华人民共和国食品安全法》。该法第三十五条第一款明确规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。对于未取得食品经营许可证从事食品经营活动的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款规定：食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。商家原本有食品经营许可证，但新增生食食品经营项目却未取得相应许可，属于违反此规定的情形（本人发现产品不新鲜的问题时间为2024.09.19，其通过整改以后新取得许可证时间为2024.11.08日)。根据我国法律四基六适原则、法律优位原则及上位法与下位法冲突时，应当适用上位法。本案中商家违法我国《食品安全法》。但工商出具的整改通知书依据的为《食品经营许可证管理办法》，申请人认为被申请人适用法律法规错误。

《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条规定:“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；(四)违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”市场监督管理局未按此规定，在没有充分认定属于法定可不处罚情形(未判断是否属于违法行为轻微等情况)下就随意作出不处罚决定，或者对于本应集体讨论的复杂重大案件未履行该程序就直接决定不处罚，均违反了法定程序要求。第六十条规定:“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”如果超出规定的期限未作出处罚决定，又没有合法的延期事由，而直接作出不予处罚决定来替代正常的处罚流程推进，违反了该时限规定。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定:“立案应当符合下列条件：(一)有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；(二)依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；(三)属于本部门管辖；(四)未超过追诉时效。”如果在已经满足立案条件的情况下，未正常立案开展深入调查，直接作出不予处罚决定，就不符合立案及后续处理的规范要求，违反了该条款。

第二十一条规定：“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。”若办案人员未履行全面调查等职责，未充分收集证据就决定不予处罚，不符合此调查程序要求。第二十九条规定:执法人员应当依法收集证据。证据包括：书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，当事人的陈述，鉴定意见，勘验笔录、现场笔录等。第五十四条规定:“法制审核的范围包括:(一)涉及重大公共利益的；(二)直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；(三)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；(四)法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。前款第二项至第四项所列情形，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。”对于属于法制审核范围的案件，市场监督管理局未依法进行法制审核就作出不予行政处罚的决定，违反了该规定。申请人认为被申请人未按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条，第十九条，第二十一条，第二十九条和第五十四条的规定，办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。

申请人提起行政复议申请时向本机关提供下列证据及材料的复印件：1.身份证；2.订单截图；3.与商家聊天记录及朋友圈截图；4.案涉商家营业执照及食品经营许可证（2021年9月22日签发）照片；5.医院诊断书及药品照片；6.顺风车行程截图；7.举报详情截图；8.福建省市场监管局短信截图；9.案涉产品照片。

被申请人称：一、被申请人对该举报处置情况。2024年10月17日，被申请人接到12315平台的举报，称三明市XX酒店管理有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准的食品及超越许可范围经营生食类食品。接报后，被申请人立即对该公司进行了检查。检查发现，该公司确实存在超越许可范围经营生食类食品的情况。然而，该公司的操作环境符合生食类食品制售的条件。因此，被申请人于2024年11月4日向该公司下达了《责令改正通知书》，责令其在2024年11月11日前取得生食类食品制售的经营许可，并于11月5日通过12315平台进行了核查反馈。该公司已于2024年11月8日取得了生食类食品制售的经营许可。关于该公司销售不符合食品安全标准食品的情况，举报人提供的就诊记录无身份信息，无法证明过敏反应是食用该公司食品所致。

二、该举报符合不予立案条件。经查询福建省一体化大融合行政执法平台案件管理系统，确认该公司之前未因未取得生食类制售许可从事经营活动而受到处罚。对于销售不符合食品安全标准食品的指控，由于证据不足，无法证明过敏反应与食用该公司食品之间的直接关联。同时，鉴于该公司操作环境符合生食类食品制售条件，执法人员于2024年11月4日对该公司下达《责令改正通知书》，责令其在2024年11月11日前取得生食制售的经营许可，该公司于2024年11月8日取得生食类食品制售的经营许可，及时改正违法行为。综上，被申请人对申请人的举报不予立案，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条以及《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定。

复议申请人不属于本案当事人，也不能证明该公司超越经营许可范围经营生食类食品制售与其权益受损具有利害关系，其不享有的相关的权利。复议申请人未要求被申请人介入进行调解，其权利受损需相应赔偿可以通过诉讼方式得以主张。被申请人制发《责令改正通知书》是基于对举报线索核查，综合考虑各种因素所作出的结果，既能及时对违法行为予以制止，又符合柔性执法的理念，体现了教育与处罚相结合，合法性与合理性兼顾的执法基本原则。

三、复议申请人不具有复议申请资格。复议申请人并非直接受害者，其提供的材料证明过敏情况发生在友人身上。因此，黄XX与被申请行政复议的行政行为不存在利害关系，不具有复议申请资格。若复议申请人认为其权益受损，可通过诉讼方式主张权利。

四、被申请人已履行相关职能。被申请人在法定期限内对投诉举报进行了认真查处，并将不予立案的处置结果及时告知了复议申请人。在此过程中，被申请人严格按照法律法规和程序要求，确保了行政行为的合法性和合理性。

综上所述，被申请人认为，复议申请人对三明市XX酒店管理有限公司的指控因证据不足无法成立。被申请人作出的不予立案查处决定事实清楚、依据正确、处理恰当。

被申请人为证明其作出的具体行政行为认定事实清楚，程序合法、适用依据正确，在答复期限内向本机关提交下列证据材料及依据的复印件：1.福建省市场监管投诉举报平台举报单；2.《三明市三元区市场监督管理局责令改正通知书》及送达回证；3.案涉商家营业执照及食品经营许可证（2024年11月8日签发）照片；4.《行政执法证》2份；5.现场检查照片；6.全国12315平台工单详情截图；7.福建省一体化大融和行政执法平台案件管理系统查询结果截图。

经审理查明，2024年9月19日，申请人通过美团平台购买了XX海鲜城销售的海鲜若干，认为海鲜不新鲜，朋友出现过敏反应，且商家无生食类经营许可，与商家沟通后对商家处理结果不满意，通过12315平台向被申请人举报。2024年10月17日，被申请人收到申请人的举报。被申请人指派执法人员对被举报人进行了现场核查。经核查认定被举报人存在超越许可范围经营生食类食品的情况，因被举报人的操作环境符合生食类食品制售条件，且经查询福建省一体化大融和行政执法平台案件管理系统，被举报人未因同一性质违法行为受过处罚，被申请人于2024年11月4日作出《三明市三元区市场监督管理局责令改正通知书》，责令其在2024年11月11日前取得生食制售的经营许可。被申请人认为被举报人情节轻微，于2024年11月5日作出不予立案决定，并于同日通过全国12315平台告知申请人举报处理结果。另查明，被举报人于2024年11月8日取得生食类食品制售的经营许可，已改正其违法行为。

上述事实有下列证据证明：1.订单截图；2.与商家聊天记录及朋友圈截图；3.案涉商家营业执照及食品经营许可证（2021年9月22日签发）照片；4.医院诊断书及药品照片；5.举报详情截图；6.福建省市场监管局短信截图；7.案涉产品照片；8.福建省市场监管投诉举报平台举报单；9.《三明市三元区市场监督管理局责令改正通知书》及送达回证；10.案涉商家食品经营许可证（2024年11月8日签发）照片；11.《行政执法证》2份；12.现场检查照片；13.全国12315平台工单详情截图；14.福建省一体化大融合行政执法平台案件管理系统查询结果截图。

本机关认为，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被申请人负责本行政区域内的投诉举报处理工作，主体适格。

被申请人于2024年10月17日收到申请人的举报，经现场核查后于同年11月5日作出不予立案决定，并于同日通过全国12315平台告知申请人举报处理结果，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款的规定，程序合法。

本案中，被举报人虽存在超越许可范围经营生食类食品的行为，但操作环境符合生食类食品制售条件，且经查询福建省一体化大融合行政执法平台案件管理系统，被举报人未因同一性质违法行为受过处罚，被申请人作出《责令改正通知书》后，被举报人在要求的期限内取得了生食类食品制售的经营许可，改正了违法行为。被申请人作出不予立案决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款以及《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定。

综上所述，被申请人对被举报人作出不予立案的决定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容并无不当，故对申请人的复议请求，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人2024年11月5日作出的不予立案决定。

申请人如不服本决定，可在接到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                                     三元区人民政府  

2024年12月20日